一 引 言

　　中國人民大學(xué)法學(xué)在職課程培訓(xùn)班法學(xué)院教授時延安死刑存廢成為中國刑事法學(xué)界討論的熱點話題，不過短短十幾年時間。最近兩個刑法修正案對死刑規(guī)定的修改中廢除了 22個犯罪的死刑，也引發(fā)了社會輿論的關(guān)注。尤其是在《刑法修正案(九)》的立法過程中，對于是否廢除走私核材料罪、強迫賣淫罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪的死刑形成較大爭論�！�1〕對于刑事法學(xué)界廢除死刑論者而言，目前的刑法立法成果，讓他們看到了一線曙光，并開始為中國最終廢除死刑進行理論準(zhǔn)備。最近幾年，憲法學(xué)者也開始關(guān)注這個話題，并嘗試運用憲法知識為限制和廢除死刑尋找突破口。不過，有關(guān)廢除死刑的討論目前只局限于學(xué)術(shù)層面，還沒有進入更為廣泛的公共討論空間，在知識界內(nèi)部也沒有形成討論的氛圍。換言之，目前在其他知識領(lǐng)域中，充其量只有關(guān)于死刑問題的情緒化表達，尚沒有運用本學(xué)科知識對這一重大問題進行理論上的梳理和剖析。

　　在死刑廢除論者看來，目前阻礙廢除死刑的因素主要有三個：主流民意、現(xiàn)時國情和傳統(tǒng)文化。這三個因素，既是大多數(shù)死刑保留論者的基本理由，也是死刑漸進廢除論者主張“漸進”的現(xiàn)實根據(jù)。從刑罰目的視角分析，死刑保留論的立場主要基于報應(yīng)，其正當(dāng)性論證可以從“正義”中尋求支持。死刑廢除論者的理由更多是從死刑的正當(dāng)性角度進行的分析，而且往往會超越刑罰理論本身去探討問題。不過，雙方在某些方面也存在著共識，就是死刑并沒有一般威懾效果，死刑實際適用規(guī)模對于維護社會治安和國家安全也沒有正向的促進作用。實際上，死刑保留論者和死刑漸進廢除論者都看到，死刑有一個“不足為外人道”的功能，就是個案的適用有利于促進社會團結(jié)，凝聚公眾以樸素正義追求為基礎(chǔ)的社會共識。在輿論滔滔的情形下，不適用死刑是違背公議的，而適用死刑會得到廣泛的支持，有利于促進執(zhí)政者的權(quán)威。從這個角度看，民意、國情和文化上的考量，實際上都是為死刑這種功能尋找理論根據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)而已�？梢哉f，在這一點上，死刑保留論者與死刑漸進廢除論者都具有明顯的功利主義色彩。

　　廢除死刑論者所持論據(jù)很多。目前，我國學(xué)者以及國外的“勸進者”主要給出三條理論路徑：一是將廢除死刑視為全球潮流，并將此作為“文明國家”的一個指標(biāo)來看待，可概括為“文明抵觸”路徑;二是認(rèn)為死刑是違背人權(quán)的，并以一些國際規(guī)范性文件作為理論支持，可概括為“人權(quán)抵觸”路徑;三是從憲法出發(fā)認(rèn)為死刑是違反憲法規(guī)范的，可概括為 “憲法抵觸”路徑。這三條理論路徑，都是試圖從規(guī)范的視角論證死刑的不正當(dāng)性。此外，針對民意問題，有的研究也是想證明民意表達的不確切性、觀察和收集民意的隨機性、民意隨著時代和社會發(fā)展的變異性，甚至將民意與刑罰民粹主義混同起來，進而消減民意對死刑廢除的阻礙作用。然而，值得注意的是，民意對于死刑正當(dāng)性證成方面并沒有決定意義，看起來對民意的尊重是一種民主的表現(xiàn)，然而尊重民意表達與民意的可接受性不能簡單等同。如果民意是無數(shù)個體無權(quán)做出決定的意思表示，那么，這種民意不應(yīng)作為政策選擇的根據(jù)，更不能作為立法的基礎(chǔ)，“多數(shù)人的暴政”之所以形成，就是將兩者混同、不加區(qū)分所致。

　　死刑應(yīng)否被廢止，與死刑的正當(dāng)性判斷有關(guān)。目前的三條理論路徑所指，都意圖論證死刑的不正當(dāng)性，其中“憲法抵觸說”試圖回歸到實定法角度進行論證，不過，在憲法文本無法提供相關(guān)法律資源的情況下，則還是要尋求憲法精神和理念的支持，在這種情況下，其論證的場域?qū)嶋H上是在超憲法文本層面討論問題的。本文認(rèn)為，這三條理論路徑并不能充分地論證死刑的非正當(dāng)性，在我國提倡廢除死刑，應(yīng)從主流的國家學(xué)說入手，論證死刑的存在是不符合我們對社會主義國家的基本認(rèn)識的。這并非一般性地回答“國家殺人的權(quán)力從何而來”，而是要論證死刑的存在不符合我們建設(shè)社會主義國家的初衷和理念。本文的基本論述思路是，在對現(xiàn)有的三種理論路徑進行介紹和分析之后，運用我國國家學(xué)說的基本理論分析死刑問題，并論證死刑不符合我國當(dāng)前有關(guān)國家性質(zhì)和職能的基本理念。

　　二 世界潮流與文明差異：死刑文明抵觸論的癥結(jié)

　　死刑文明抵觸論者，是以死刑廢除的全球趨勢作為論證主要根據(jù)的，也就是認(rèn)為死刑廢除乃多數(shù)國家的選擇，言下之意，即認(rèn)為死刑廢除是“文明國家”的理性選擇。〔3〕 這種觀念也被稱為“文化適應(yīng)說”，其邏輯就是：在倡導(dǎo)限制并廢除死刑的國際社會大環(huán)境之下，一個國家適用死刑的法律、政策與實踐是判斷這個國家是否屬于國際社會中的“文明國家”的重要標(biāo)尺之一。倘若某個國家不能達到這一“最低的標(biāo)準(zhǔn)”，那么該國能否成為國際社會中值得尊重的一分子就值得商榷了�！�4〕 根據(jù)大赦國際的統(tǒng)計，截至 2015年，全面廢除死刑的國家有 102個，廢除普通犯罪死刑的國家有 6個，實踐中廢除死刑的國家有32個，三類總計 140個。保留死刑的國家有 58個�！�5〕 而在五十年前(即 1965年)，僅有25個國家廢除死刑，其中 11個國家徹底廢除了死刑，另外 14個國家廢除了和平時期的普通犯罪死刑�！�6〕 從半個世紀(jì)前后的數(shù)字比較分析，死刑廢除國家的數(shù)量確實由少數(shù)變?yōu)榻^大多數(shù)，儼然形成一股潮流�！�7〕 不過，也有學(xué)者認(rèn)為，這種數(shù)量統(tǒng)計是不科學(xué)的，“廢除死刑是一種世界潮流和趨勢”是臆想性認(rèn)識，并指出“1億人口”以上的國家基本上均未廢除死刑。

　　僅從數(shù)字看，很難否認(rèn)廢除死刑是一股世界潮流，這股潮流對處于東亞地區(qū)的韓國、蒙古等國家也產(chǎn)生了一定影響。不過，從死刑存廢的世界版圖看，廢除死刑的國家主要是歐洲及其前殖民地國家。眾所周知，一些國家廢除死刑是受到了西歐國家的壓力�！�9〕 保留死刑的 58個國家主要分布在亞洲、非洲、大洋洲北部、中美洲，歐洲只剩下了白俄羅斯。在這些亞非國家中，又以受中華文明影響的東亞國家、伊斯蘭國家以及受佛教、印度教影響的國家為主。比較而言，廢除死刑國家的主流宗教信仰是天主教、基督教和東正教，而這三支宗教又擁有共同的淵源。伊斯蘭國家主張保留死刑，是基于伊斯蘭教的基本教義。〔10〕 《可蘭經(jīng)》第 5章第 33段提出：“敵對真主和使者，而且擾亂地方的人，他們的報酬，只是處以死刑，或釘死在十字架上，或把手腳交互著割去，或驅(qū)逐出境。這是他們在今世所受的凌辱;他們在后世，將受重大的刑罰�！痹谔熘鹘�、基督教和東正教那里，對死刑是否符合教義卻存在較大爭議，主張廢除死刑的人從《舊約》中耶穌所主張的寬容找到答案。進入 20世紀(jì)后，這些宗教組織的領(lǐng)袖都提出了廢除死刑的主張。

　　受中華文明影響的東亞國家和地區(qū)尚無全面廢除死刑的例子。〔12〕 這些國家在歷史不同時期受到道教、佛教乃至伊斯蘭教的影響，但政權(quán)統(tǒng)治總體上保持政教分離。在歷史上，這些國家在治國理念上主要受儒家思想影響，而儒家從未提出過廢除死刑的理念，這主要出于報應(yīng)的觀念。例如，對于“以德報怨”的看法，孔子就說過：“何以報德?以直報怨，以德報德�！薄�13〕值得一提的是，儒家也提出過慎用死刑的理念，例如孟子即提出“左右皆曰可殺，勿聽;國人皆曰可殺，然后察之;見可殺焉，然后殺之”〔14〕的觀點。從某種意義上說，儒家觀念始終試圖在現(xiàn)實與人文之間建立某種平衡，在死刑問題上能夠明顯地看出這一點。受中華文明影響的東亞國家，雖然在西方文明的沖擊下紛紛放棄了傳統(tǒng)治國學(xué)說，但在死刑存廢上卻保持著高度一致性，即便像新加坡這種屬于普通法系傳統(tǒng)的國家，至今也保留了死刑�！�15〕 這一現(xiàn)象值得關(guān)注和研究。

　　從以上分析看出，廢除死刑國家的文明類型，是受基督教、天主教和東正教影響的國家，是所謂西方文明發(fā)源及所實質(zhì)影響的地區(qū)。受伊斯蘭文明、中華文明和印度文明 〔16〕影響的國家，基本上都保留了死刑。將文明差異作為一種分析工具，所謂死刑廢除的“世界潮流”，在西方文明發(fā)源及實質(zhì)影響的國家和地區(qū)，確實是大勢所趨，〔17〕而在其他文明類型中，死刑廢除并沒有形成真正的潮流。對于中東和北非地區(qū)的死刑保留現(xiàn)狀，英國著名犯罪學(xué)者羅杰爾·胡德(RogerHood)說到：“讓人震驚的是這些國家竟然沒有公開反對死刑的聲音：一點也沒有廢除死刑運動的跡象�！薄�18〕在受中華文明和印度文明影響的國家，即便其中很多政治制度向西方國家靠攏，但在死刑這一問題上卻保持強大的韌性。如果說，對待死刑問題的看法與固有文化有著緊密聯(lián)系的話，從保留死刑這一問題上，不能不說，這些國家有著對固有文化的堅持。即便像韓國這樣法律上保留死刑，事實上廢除死刑的國家，也認(rèn)為死刑的保留符合社會民眾的道德情感�！�19〕 韓國學(xué)者趙炳宣認(rèn)為，民意對議會廢除死刑起到強大的牽制作用，“在韓國，民意一直比較穩(wěn)定，可能反映著根深蒂固的儒家復(fù)仇觀念”。

　　總之，簡單從數(shù)字統(tǒng)計表述死刑廢除的世界潮流，并將之作為制度文明與否的標(biāo)志，顯然抹殺了文明差異對制度選擇的影響。因此，在尊重當(dāng)今世界各種文明類型差異的前提下，合理、審慎地看待死刑廢除問題，是應(yīng)有的研究態(tài)度。倘若將死刑廢除與否和制度文明與否掛鉤，實際上已經(jīng)陷入了某種意義上的“文明異己論”，如此不但看低了固有的文明歸屬，也會對其他文明類型產(chǎn)生模糊乃至錯誤的認(rèn)識。

　　三 人權(quán)的普適性與人權(quán)的多樣性：死刑人權(quán)抵觸論省思

　　人權(quán)的普適性，這里指人權(quán)的概念、內(nèi)涵以及標(biāo)準(zhǔn)在世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一性、絕對性。人權(quán)的多樣性，這里指對人權(quán)概念、內(nèi)涵以及標(biāo)準(zhǔn)，因為不同社會歷史、文化等存在差異而表現(xiàn)出多樣的特點，就某一特定國家和地區(qū)而言，其主流人權(quán)學(xué)說和法律實踐在人權(quán)類型與標(biāo)準(zhǔn)上會有特殊性。〔21〕 顯然，在認(rèn)可人權(quán)這一基本價值的前提下，人權(quán)的普適性與人權(quán)的多樣性會存在沖突，這種沖突主要表現(xiàn)在，當(dāng)給人權(quán)類型、標(biāo)準(zhǔn)以及法律保護的具體內(nèi)容確定“國際準(zhǔn)則”的時候，特定國家和地區(qū)會對這些準(zhǔn)則提出保留乃至反對。由