本文擬就客觀歸屬論在日本刑法解釋論中具有怎樣的意義，以判例為中心來展開討論。眾所周知，客觀歸屬論是在1960年代以后的德國，由以克勞斯·羅克辛(Claus Roxin)為中心的刑法理論學(xué)家們，基于對(duì)當(dāng)時(shí)十分有力的以目的行為論為基礎(chǔ)的犯罪論體系的批判而展開的刑法理論。在現(xiàn)在的德國刑法學(xué)中，此理論能妥當(dāng)?shù)赝ㄓ糜诠室夥负瓦^失犯的見解已成為通說[1]�？陀^歸屬論是關(guān)于為了將犯罪結(jié)果(法益侵害結(jié)果)對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)而將必要的行為與結(jié)果進(jìn)行關(guān)聯(lián)的理論，其內(nèi)容基于一般的理解來說，須以行為與犯罪結(jié)果之間存在(符合法則的)條件關(guān)系為前提，當(dāng)行為人的行為對(duì)需要保護(hù)的客體產(chǎn)生了不被允許的(法律上所禁止的)危險(xiǎn)(危險(xiǎn)的創(chuàng)造)，這樣的危險(xiǎn)在具體的犯罪結(jié)果中得以現(xiàn)實(shí)化時(shí)(危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化)，則將該結(jié)果作為由行為人的行為產(chǎn)生的后果而對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)[2]。將其作為結(jié)果歸責(zé)理論來看待時(shí)，對(duì)于這樣的見解，可以認(rèn)為其有兩大特征：其一，此理論的根基中，存在對(duì)實(shí)然范疇與應(yīng)然范疇的嚴(yán)密區(qū)分[3]。行為與結(jié)果之間存在(符合法則的)條件關(guān)系是對(duì)兩者因果關(guān)聯(lián)的確認(rèn)，基本上來說是屬于實(shí)然范疇的判斷[4]。與此相對(duì)，不被允許的危險(xiǎn)的創(chuàng)造和此危險(xiǎn)向結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化的判斷是從“是否能將其看做行為人的行徑之后果呢”這樣一種規(guī)范性的視角出發(fā)的，應(yīng)該屬于應(yīng)然范疇。其二，與此相關(guān)，客觀的歸屬(不被允許的危險(xiǎn)的創(chuàng)造、現(xiàn)實(shí)化)實(shí)際上是作為為了限制對(duì)行為人進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)的、所謂的不·歸責(zé)的理論來發(fā)揮作用的[5]。這其中，關(guān)于第二個(gè)特征，限制結(jié)果歸責(zé)理論的必要性可以說是日本的學(xué)說中所共有的特征。然而，對(duì)于導(dǎo)入作為限制歸責(zé)的客觀歸屬論，在日本主流意見的態(tài)度是比較消極的。其理由是，一方面，基于客觀歸屬論的規(guī)范性結(jié)果歸責(zé)判斷曖昧且不明確[6]，難以融入日本現(xiàn)存的(特別)構(gòu)成要件的形式·類型化的構(gòu)造[7];另方面，用客觀歸屬論能解決的諸問題，在實(shí)行行為、相當(dāng)因果關(guān)系、實(shí)質(zhì)的違法性、故意·過失這些現(xiàn)存的概念的內(nèi)部也能處理[8]，沒有非采取這種理論不可的必要。

　　但是，雖然存在這樣一些批判，但關(guān)于對(duì)行為人的結(jié)果歸責(zé)，從一定的規(guī)范性的觀點(diǎn)來進(jìn)行判斷的客觀歸屬論的思想，卻可以在近年來日本判例中窺見端倪。據(jù)此，本文打算先對(duì)作為客觀歸責(zé)問題的出發(fā)點(diǎn)的因果關(guān)系相關(guān)討論進(jìn)行簡(jiǎn)單的梳理，之后再對(duì)“注意規(guī)范的保護(hù)目的”、“被害人對(duì)危險(xiǎn)的承擔(dān)”、“基于中立行為的共犯”等具體問題分別進(jìn)行討論。

　　一、因果關(guān)系論的相關(guān)問題

　　(一)圍繞行為時(shí)的情況的討論

　　關(guān)于因果關(guān)系論，在日本的學(xué)說中，相當(dāng)因果關(guān)系說處于支配地位，在其內(nèi)部至今仍存在著折中說與客觀說的對(duì)立。傳統(tǒng)上學(xué)說上的對(duì)立主要針對(duì)行為時(shí)的情況而展開的，即由于在行為時(shí)被害人存在病痛或者特異體質(zhì)等異常情形而不可能得知的情況，在確定行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系時(shí)，是否應(yīng)將這樣的情況考慮進(jìn)去。對(duì)此，折中說認(rèn)為，在行為時(shí)，對(duì)于一般人不可能得知的情況，只要行為人也確實(shí)并不知道這個(gè)情況，就不必將其納入相當(dāng)因果關(guān)系的判斷基準(zhǔn)之中。但是，對(duì)這樣的判斷方法，客觀說批判認(rèn)為：讓是否知道這個(gè)情況這樣一種行為人的主觀要素來作為因果關(guān)系有無的決定性因素，違反因果關(guān)系的客觀性屬性[9]。最高裁判所也對(duì)由于被害人存在病痛或者特殊體質(zhì)而對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生了影響的案件作出了承認(rèn)其因果關(guān)系的判斷，就這點(diǎn)來看與客觀說結(jié)論相同(最高裁1950年3月31日判決·刑事判例集4卷3號(hào)，第469頁等)。對(duì)于最高裁判例的這種思維方式，盡管也有很多學(xué)者評(píng)價(jià)其為基于條件說的判斷[10]，但由于在判例理由中提到了經(jīng)驗(yàn)法則(前掲·最高裁1950年3月31日判決)，不得不說是顧及到了相當(dāng)因果關(guān)系。對(duì)于行為時(shí)的情況，最高裁的判例基本上已經(jīng)朝著將其考慮在因果關(guān)系的判斷中這樣一個(gè)方向確定下來。應(yīng)當(dāng)說，若最高裁判所不把在公開審理中所認(rèn)定的被害人的病痛以及特異體質(zhì)等情況考慮進(jìn)去的話，作為因果關(guān)系的判斷方法來說是不自然的，因此這樣的判例的方向性基本上來說是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　(二)圍繞行為后的情況的討論

　　在現(xiàn)如今的討論中，反倒是行為后的情況成為了中心點(diǎn)，主要是指行為后的被害人自身的或者第三者的介入行為對(duì)結(jié)果產(chǎn)生影響時(shí)的情況。關(guān)于這一點(diǎn)，判例基本上對(duì)因果關(guān)系持認(rèn)可態(tài)度[11]，但也存在像美國士兵肇事逃逸事件(最高裁1967年10月24日決定·刑事判例集21卷8號(hào)，第1116頁)中最高裁否定了因果關(guān)系的判例。在此事件中，美兵被告人X駕駛汽車，由于X的過失導(dǎo)致其與被害人V所駕駛的汽車相撞，沖撞中V被彈射到了X的汽車的車頂上，而X卻繼續(xù)就這樣行駛了一段時(shí)間，在此期間，同坐在車上的Y發(fā)現(xiàn)了V，他將V直接從以時(shí)速10公里每小時(shí)行駛中的汽車的車頂上拉下，并使其摔倒了瀝青馬路上，V由于與汽車的沖撞或者摔到馬路上時(shí)所受的傷害而死亡。但V的死因到底是因?yàn)榕cX駕駛的汽車沖撞，還是因?yàn)橹�后被Y摔到馬路上不得而知，因此不能排除第三者Y的拉扯行為直接導(dǎo)致了V的死亡結(jié)果的可能性。最高裁對(duì)于X的過失行為與V的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，認(rèn)為“在這種情況下，前述被告人的過失行為會(huì)導(dǎo)致被害人的前述死亡結(jié)果的發(fā)生這件事，在我們的經(jīng)驗(yàn)法則中來看仍然很難說是當(dāng)然可以預(yù)想到的事情”，從而將其否定，對(duì)被告人X的定罪并不是業(yè)務(wù)上過失致死罪，而僅停留在了業(yè)務(wù)上過失傷害罪[12]。這個(gè)判例中，由于存在Y的拉扯行為這樣一種不可預(yù)測(cè)的第三者的行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生了影響的嫌疑，基于結(jié)果的發(fā)生在經(jīng)驗(yàn)法則上來看是不可預(yù)見的，從而否定了因果關(guān)系。因此，一般認(rèn)為這是基于相當(dāng)因果關(guān)系說否定了因果關(guān)系的判例[13]。

　　與此相對(duì)，最高裁在大阪南港事件(最高裁1990年11月20日判決·刑事判例集44卷8號(hào)，第837頁)判例中，對(duì)在行為后存在第三者不可預(yù)見的行為的介入的案例，卻肯定了被告人X的行為與被害人V的死亡之間的因果關(guān)系。該案件中，X突然對(duì)被害人V潑冷水，并用臉盆的底部以及皮制腰帶毆打其頭部，V因此失去意識(shí)。之后，X將V搬送到了距案發(fā)地100公里的大阪南港的材料放置場(chǎng)，翌日早上，V的遺體被人發(fā)現(xiàn)。雖然V在一息尚存時(shí)，曾不知被何人(Y)用方木毆打過其頭頂部，但庭審中，仍然認(rèn)為V的死因是內(nèi)因性高血壓性橋腦出血，這是由X的最初的毆打所造成的。實(shí)際上V患有高血壓和動(dòng)脈硬化，被X突然打擊，使得原本就脆弱的腦內(nèi)血管爆裂出血，因而死亡。關(guān)于這一點(diǎn)，最高裁認(rèn)為，由Y所實(shí)施的第2次暴行，擴(kuò)大了出血情況，產(chǎn)生了將V的死亡時(shí)間提早了些許的影響。在這樣的事實(shí)關(guān)系下，最高裁認(rèn)為，“當(dāng)犯人的暴行造成了足以形成被害人死因的傷害時(shí)，就算假設(shè)因第三者的暴行使得死期提早了，仍然可以肯定犯人的暴行與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系”，進(jìn)而認(rèn)定傷害致死罪成立[14]。

　　對(duì)于這個(gè)判例，從某些視角來看還是很具有沖擊性的。因?yàn)閺臍⑷说街滤雷锒际且詫⑸�命進(jìn)行人為地縮短為結(jié)果的犯罪，如果由于在行為時(shí)可預(yù)見的Y所實(shí)施的第2暴行導(dǎo)致V的死期提早，那么提早了的V的死亡就成為了致死的結(jié)果;而不可預(yù)見的Y的暴行導(dǎo)致了V的死亡結(jié)果的話，那么這個(gè)犯罪結(jié)果和由X實(shí)施的第1暴行之間就不存在因果關(guān)系了。但是，如前文所述，因?yàn)樾纬蒝的死因的傷害明顯是由X的暴行所造成的，若否定X的暴行與V的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系的話，則結(jié)論會(huì)讓人難以接受。這起案件的最高裁調(diào)查官所寫的判例解說對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系說進(jìn)行了嚴(yán)厲的批判[15]，在學(xué)界引起強(qiáng)烈反響，出現(xiàn)了所謂的“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)”[16]的見解。再者，從以往的判例脈絡(luò)來看，先前列舉的“美兵肇事逃逸事件”中不可預(yù)見的第三者的行為以(被懷疑為)對(duì)結(jié)果產(chǎn)生影響的方式介入時(shí)，最初的行為人和結(jié)果之間的因果關(guān)系被否定了，而與之相對(duì)，“大阪南港事件”中卻對(duì)其肯定的話，也會(huì)在判例的全局整合層面造成理解困難。（節(jié)選）在職研究生網(wǎng)